案情简介：2008年4.19日黄秋香和袁某订立《房屋买卖合同》，定金2万，黄签收；4.28日黄秋香与张某（以周某名义）和袁某在中介要求下在《上海市房地产买卖合同》签上“周某”的名字。银行转账3万购房款，“周某”签收；4.29黄秋香为张某拍照，以张某的照片办理周某的二代身份证；4.30领取周某的临时身份证，以“周某”的名义办理房屋过户后续，支付27万元房款，向“周某”打欠条；5月“周某”第二次签订房屋买卖合同，银行开户；5。21袁某转账40万元，现金1万元，“周某”打了收据。7月领取“周某”第二代身份证，完成过户。8.26黄秋香去世，在此期间，周某始终在监狱服刑。

该案的争点：1、合同的效力，黄秋香与袁某私下签订合同的行为，由于黄秋香并非房屋所有权人，即使该房屋属于夫妻共同财产，黄秋香也无权单独处分该房屋，并说明其与丈夫的关系，因此构成无权代理。张某假冒周某之名与袁某经房屋中介签订合同的行为，值得商讨，毫无疑问，张某涉及合同诈骗，刑事犯罪，但刑事责任不影响合同的效力的认定，合同的效力仍然按照法律行为效力认定。该合同效力是本案第一争点。2、房屋所有权的归属，即赃物是否适用善意取得制度    

判决：一审法院认为由于袁某在购房过程中已支付了相应的对价，且涉案房屋已办理了过户登记，因此有理由相信袁某取得房屋是善意的，故对于周某要求确认合同无效的请求，法院不予支持。

    二审认为，根据查明的事实，被上诉人张某并无证据证明上诉人曾委托其签约并履行房屋买卖事宜，事后亦予以追认即上诉人并无出卖本案标的房屋的意思表示，应该认为，本案房屋买卖合同及其履行行为属无权代理行为，依法应属无效。袁某已构成对标的物物权的善意取得，上诉人周某的经济损失宜依法另行解决。

不动产冒名处分应发生何种私法上的效果，学说上具有代表性的观点如下：第一，在代理制度的框架内解决冒名处分行为。如果相对人善意且有理由相信冒名人就是被冒名者，那么相对人可主张类推适用关于表见代理的规定，使冒名行为对被冒名者发生效力。第二，冒名处分行为应适用善意取得。关于善意取得的法律适用又有两种不同的意见：一是认为冒名处分行为应适用《物权法》第106条的规定，王利明认为冒名处分行为属于广义上的无权处分行为，《物权法》第106条没有明确排除冒名处分行为，可以适用善意取得制度。二是认为冒名处分行为应适用赃物善意取得的规定，刘保玉就持这样的观点。第三，冒名处分行为既可适用善意取得、也可以类推适用无权代理，熊丙万认为冒名处分行为可竞合适用善意取得和无权代理制度。从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞合适用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。第四，不动产冒名处分属于诈骗行为，只涉及登记机构的赔偿责任，不发生物权的变动。傅鼎生就认为冒名处分行为属于违法行为，不适用善意取得。

就前述争议观点比较而言：（1）主张无权代理的学者，主要从冒名者（行为人）与被冒名者（名义载体）的意愿、相对人的意愿及是否善意等因素予以综合考察，分析冒名行为类推适用无权代理或者表见代理规定的可能性；（2）主张善意取得的学说，认为不动产冒名行为本身属于无权处分，因此应直接适用《物权法》第106条，或者考虑到不动产具有赃物的属性，可以类推适用《物权法》第107条；（3）主张既不适用善意取得也不适用表见代理的学说，则主张以登记错误解决当事人之间的利益关系。

首先就合同而言，笔者认为，无权处分是以自己的名义处分他人的财物，本案黄秋香的确是无权处分，按最新的司法解释，无权处分订立的合同若无其他效力瑕疵，合同有效。但张某冒名的行为是以周某的名义因此不是无权处分。

无权代理是没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。无权代理一定是涉及三方当事人，被代理人、代理人以及第三人。但本案张某是以“周某”的名义，直接就是本人，并不涉及代理，也并没有形成三方机构。但是民法允许类推适用，法律对冒名处分行为并没有做出规定，因此可以类推适用最接近的无权代理制度。因此，就合同而言，如果被冒名的人拒绝追认的，合同应当无效。

其次，就房屋的所有权是否适用善意取得制度，笔者认为不适用。1、善意取得的前提是无权处分，虽然冒名行为也涉及无权处分，但毕竟不是以自己的名义，如果将冒名处分归于无权处分，则会不当扩大无权处分的适用范围。2、不动产的善意取得一定要不动产登记簿出现权属登记错误，冒名处分的场合，不动产登记簿并没有错误。学理上有一种主张善意取得，从法经济的角度主张被冒名也是一种风险，被冒名会导致所有权的丧失的风险，相对来说所有权人防范被冒名的成本小于交易相对人查询的成本，因此所有权应当承担所有权丧失的风险。

对于赃物的善意取得，善意取得制度在保护善意买受人利益，维护市场交易安全的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。毫无疑问，张某的行为已经构成刑事犯罪，房屋的是否属于盗赃物的范畴从而排除适用。像诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等虽然原所有权人的意思不完整，但也是基于原所有权人意思脱离占有的物，与善意买受人相比，原所有权人具有更强的风险预测和控制能力，应承担因未能防止形成不真实权利外观所带来的风险。而“盗赃物”，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪等完全非基于原所有权人的意思脱离占有的物。此时原所有权人通常不具有风险控制能力，不能适用善意取得制度。刑法上，当事人伪造材料骗取登记机关完成房屋过户登记的，行为人构成盗窃罪，因此房屋属于盗赃物的范畴，不能善意取得。

上世纪80年代，德国联邦法院判例确立了如下规则：冒充他人名义实施行为，相对人误以为系该他人做出意思表示的，类推适用《德国民法典》第177条、179条关于无权代理的规定， 本人可以予以追认或者予以拒绝。符合标表见代理要件的，可以适用表见代理制度。京高法发[2014]489号 北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要中关于冒名签订房屋买卖合同的效力：出卖人冒用房屋所有权人名义（如伪造所有权人身份证明、找相貌近似者冒充所有权人交易等）擅自转让房屋，可以参照《合同法》第48条无权代理的规定认定房屋买卖合同无效，该合同对房屋所有权人没有约束力，但买受人有证据证明构成《合同法》第49条规定表见代理的除外。

买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理。

笔者认为，从功能上讲，这种类推适用技术是可行的，因为，善意取得与无权代理制度相同，都是保护对权利外观的信赖，维护市场交易秩序。只不过，善意取得制度中的权利外观主要是指物权公示信息错误形成的虚假外观，而表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观。